En el ecosistema de la contratación pública, la figura de la oferta anormalmente baja (OAB) sigue siendo una fuente de controversia. ¿Puede una empresa justificar una oferta “a pérdidas” alegando interés estratégico? ¿Dónde trazamos la línea entre la eficiencia empresarial y la competencia desleal?
A tenor del artículo 149 de la LCSP, toda oferta que se considere anormal según los parámetros que recojan los pliegos <salvo los supuestos en que solo exista como único criterio de adjudicación el precio y se tome de base los parámetros reglamentarios del Art. 85 RGLCAP> debe ser objeto de justificación exhaustiva. Pero, ¿qué ocurre cuando esa justificación se basa en una estrategia empresarial a largo plazo, como ganar posicionamiento, abrir mercado o consolidar presencia institucional?
Y es que, en la práctica, existen empresas que optan por licitar a la baja por intereses comerciales o estratégicos.
Algunos tribunales han sido tajantes: la viabilidad económica debe ser demostrable, y el interés estratégico no puede justificar una oferta que comprometa la ejecución del contrato.
Resulta fundamental tener en cuenta cuan baja es la oferta en cuestión respecto al resto de propuestas presentadas; así lo ha determinado el TACRC: “…debiendo ser la exhaustividad de la justificación aportada tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido su oferta con relación al resto de ofertas presentadas (v.g., entre otras, Resolución 306/2018, de 31 de octubre y 417/2020, de 26 de noviembre, de este Tribunal y Resolución 212/2018, de 2 de marzo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales).”
Sin embargo, la Ley y los Tribunales facilitan las pautas y son los Órganos de Contratación los que deben resolver en la práctica. Y así nos encontramos con órganos de contratación que han admitido supuestos en los que la motivación estratégica forma parte del relato justificativo siempre que se acredite solvencia técnica y financiera y se garantiza el cumplimiento del contrato. Siempre que las cifras expuestas avalen, al menos, la salvaguarda de los derechos laborales, fiscales y sociales como cumplimiento mínimo legal exigible.
En cualquier caso, no puede negarse que el notable grado de apertura interpretativa del citado Art. 149 LCSP faculta a los órganos de contratación a valorar las justificaciones de las ofertas anormalmente bajas con un alto grado de discrecionalidad y, si bien puede ser útil para adaptar la evaluación a cada caso concreto, también plantea riesgos de falta de uniformidad o inseguridad jurídica.
¿Estamos ante una oportunidad para repensar el equilibrio entre libre competencia y sostenibilidad contractual? ¿Debería la normativa ser más clara sobre los límites de la estrategia empresarial en licitaciones públicas?
